範圍
賠償은 모든 損害에 대한 完全賠償을 원칙으로 하는데 대해 보상은 완전보상을 원칙으로 하되 그에 上·下廻할 수 있다
3) 特別法上 制限
국가배상법은 특별법상 제한이 많으나 손실보상에는 이러한 제한이 적용되지 않는다.
4) 請求節次
국가배상법은 국가배상법에 정해진 전심절차를 거쳐야 하나 收用類似侵害의 경우에는 보상규정이 없으므로 行政訴訟法上 當事者訴訟에 의할 수밖에 없다.
5) 消滅時效
국가배상법은 민법의 규정에 따라 안 날로부터 3년(있은 날로부터 10년)의 소멸시효가 적용되는데 보상은 예산회계법에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다.
(3) 우리나라에서의 인정문제
收用類似侵害에 대한 보상과 관련하여 우리나라에서 동 이론을 받아들일 수 있는가 여부에 대해 견해가 대립하고 있는바, 우리나라 법원은 공무원에 의한 강제증여사건에서 서울고등법원은 收用類似的 侵害를 인정하여 損失補償請求權을 인정하였으나, 대법원은 이를 증여계약으로 인정하여 損失補償請求權을 否認하였다.
) 【관련판례】- 방송사 주식의 증여(大判 1993.19.26 93다6409)
수용유사적 침해의 이론은 국가 기타 공권력의 주체가 위법하게 공권력을 행사하여 국민의 재산권을 침해하였고 그 효과가 실제에 있어서 수용과 다름없는 때에는 적법한 수용이 있는 것과 마찬가지로 국민이 그로 인한 손실의 보상을 청구할 수 있다는 것인데, 1980. 6말경의 비상계엄 당시 국국보안사령부 정보처장이 언론통패합조치의 일환으로 사인 소유의 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 것이 수용유사행위에 해당하지 않는다고 한 사례
2. 收用的 侵害補償
(1) 意 義
收用的 侵害라 함은 적법한 행정작용의 異形的·非意慾的인 附隨的 結果로서 타인의 재산권에 가해진 침해를 말한다. 이는 보통의 경우에는 재산권에 대한 사회적 제약으로 봄으로써 보상의 대상이 되지 않음이 원칙이나, 그 피해의 정도가 심한 경우에는 수용유사침해의 법리에 준하여 보상해야 한다는 것이다. 이에 대한 보상은 독일의 연방통상법원의 판례를 통하여 발전된 이론으로서, 收用類似侵害의 법리를 의도되지 않은 財産權制約行爲의 경우까지 확장한 이론이다.
(2) 收用·收用類似的 侵害와 區別
수용적 침해는 본래의 公用侵害와는 그 침해의 양태, 즉 전자는 예측할 수 없는 특별한 희생을 수반하는데 대하여 후자는 豫測可能한 特別犧牲을 초래한다는 점에서 구별되며, 이것과 수용유사침해와의 차이는 행위의 위법성 여하에 있다.
(3) 要 件
1) 財産權의 侵害
2) 適法한 行政作用의 附隨的 結果로 인한 侵害
침해 그 자체는 적법한 행정작용으로 인한 예상치 못한, 비정형적인 부수적 결과로 발생한 것이어야 한다.
3) 侵害의 直接性
行政作用의 附隨的 結果는 收用類似侵害의 경우와 마찬가지로 재산권에 대하여 직접적으로 침해적 영향을 미치는 것이어야 한다.
4) 特別한 犧牲
피해자가 입는 재산권의 침해가 사회적 제약인가 특별희생인가의 여부는 구체적인 상황에 따라 달라질 수 있으므로 특별희생의 해석에 있어서는 利益衡量의 중요성이 인정된다.
Ⅵ. 結果除去 請求權
1. 意 義
結果除去請求權이란 違法한 行政作用의 결과로서 남아있는 상태로 인하여 자기의 法律上의 이익을 침해받고 있는 자가 행정주체를 상대로 하여 그 위법한 상태를 제거하여 침해이전의 상태로 회복하여 줄 것을 청구하는 실체법상의 권리를 말한다.
2. 損害賠償請求權과의 關係
① 損害賠償請求權은 고의 또는 과실이 있어야 성립하는데, 결과제거 청구권은 그렇지 않다. ② 損害賠償請求權은 金錢補償을 내용으로 하는데, 結果除去 請求權은 사실적 상태의 제거를 목적으로 한다.
3. 成立要件
① 행정주체의 公行政作用으로 인한 침해
② 法律上의 利益의 侵害
③ 관계이익의 保護價値設
④ 違法한 狀態의 存在
⑤ 違法한 狀態의 繼續
⑥ 結果除去의 可能性·許容性·期待可能性
4. 內容 및 限界
(1) 內 容
1) 原狀回復의 請求
청구권의 내용은 행정작용으로 인하여 야기된 결과적인 위법상태를 제거하여 위법적인 침해가 없는 원래의 상태나 이와 동가치적인 상태로 회복시켜 줄 것을 청구하는 것이다.
2) 直接的인 結果의 除去
동 청구권에 의해서는 행정작용으로 발생한 직접적인 위법적 결과의 제거만이 대상이 된다. 당해 행정작용으로 인하 부수적인 불이익의 제거는 다른 청구권의 대상이 될 뿐이다.
) [참고]-住居喪失者들이 행정청의 수용처분에 의해 개인주택에 수용된 경우, 그 수용지분의 해제 이후 주택소유자는 직접적인 집행결과의 제거로서 오직 그들의 강제퇴거만을 청구할 수 있을 뿐이며 그들이 거주 중 발생시킨 손해의 배상문제는 결과제거청구권과 무관하게 해결될 성질의 것이다. 또한 결과제거청구권은 단지 권리자에게 방해가 되고 있는 상태의 제거만을 목적으로 하는 것이며, 위법상태 전부를 완전히 제거해 달라고 요구할 수 있는 권리는 아니다.
3) 제3자에 대한 行爲要求
結果除去請求權은 원칙적으로 제3자에게 일정한 행위를 하도록 요구할 수 있는 것은 아니다.
) 朴鈗炘. 行政法講義(上). 博英社. 1998. p690
) [참고]-건축허가와 같은 제3자효 행정행위 의해서 법률상 이익을 침해받은 자가 취소소송에서 승소한 후 결과제거청구권을 통해서는 상기 제3자효 행정행위에 의거하여 건축된 건축물의 제거를 청구할 수 없다.(김남진 교수의 견해)
5. 爭訟節次
結果除去請求權을 公權으로 보느냐에 따라 爭訟節次가 달라질 것이다. 그러나 結果除去請求權을 공권으로 보는 한 그 쟁송절차는 行政訴訟, 즉 公法上의 請求訴訟으로 병합하여 제기할 수 있다. 다만, 우리의 訴訟實務上으로는 民事訴訟으로 다루고 있다.
※ 參 考 文 獻 ※
1. 金白庾. 行政救濟法. 漢城大學校. 2003.
2. 朴鈗炘. 行政法講義(上). 博英社. 1998.
3. 金南辰. 行政法(Ⅰ). 法文社. 1998
4. 金東熙. 行政法(Ⅰ). 博英社. 1998
5. 柳至泰. 行政法新論. 新英社. 1997
6. 韓堅愚. 行政法(Ⅰ). 弘文社. 1998
7. 洪準亭. 行政救濟法. 한울아카데미. 1997
8. 姜求哲. 講義行政法(Ⅰ). 형설출판사. 1998
9. 김윤조. 綜合行政法. 正明社. 1998.
10. 金白庾. 行政救濟法. 漢城大學校. 1999.