inhard Hermes는 정당성에 대하여, 우선 정당성의 주체를 헌법질서에서 규범적으로 결정된 국민으로 전제하고, 모든 국가권력은 국민에 대하여 정당화되어야만 한다. 이러한 의미에서 정당성은 언제나 민주정당성이다. 따라서 민주정당성은 국민의 선거를 통하여 중개되는 인물에 의한 민주정당성만을 의미하는 것은 아니다. Kalkar결정에서 연방헌법재판소는 의회와 행정부의 제도적·인적·기능적 민주정당성을 피력하였다.
제도적 측면에서 입법부, 행정부, 사법부는 헌법합치적 통치기관들이다. 따라서 의회, 정부, 최고법원은 헌법을 통하여 직접 제도적으로 정당화되었다. 인적정당성이란 국민이 헌법기관을 구성하는 인적요소로 복귀되어야 한다는 의미이다. 정당성주체의 국가기관에의 인적 복귀는 국민주권의 핵심이다. 이는 선거를 통하여 국가기관에 국민의 영향을 보장하고 따라서 참여를 통한 정당화를 가능하게 한다. 기능적 정당성은 상황적·합리적·이성적 요구를 통하여 정당화된다. 개별적 기관의 기관정당화는 개별적 기관의 권한에 관한 명문의 규정, 조직, 절차 등의 체계적 조망을 통하여 형성된다.
이상과 같은 제도적·인적·기능적 정당성은 '다수결원칙을 통한 정당성'과 절차를통한 정당성을 통하여 힘을 얻게 된다. 다수의 원칙은 형식적 근거와 실질적 근거의 결합 속에서 그 정당화를 발견한다. 자신의 의사를 관철시킬 수 있는 기회와 다른 대안을 가지고 있을 가능성이 있는 다른 모든 사람들과 의사형성의 공개절차가 구성되는 한 형식적 근거가 충족된다. 절차의 공개성은 모든 결정의 원칙적인 변경가능성을 내포하고 있다. 왜냐하면 이는 소수가 언젠가는 다수가 될 수 있는 가능성을 갖고 있기 때문이다. 공개절차를 위한 전제조건보장의 조건들은 다수원칙이 다수를 통하여 제거될 수 없는 반대자유·소수자보호·절차보장 등이다. 실질적근거는 다수결원칙이 기본권에 확정되어 있다는 것이다. 이는 투표자의 자기결정권과형식적 평등에 근거하기 때문이다. 또한 형식적 절차의 준수는 신뢰보호를 형성한다. 법적안정성과 예측가능성은 법치국가의 정당성의 핵심적 구성요소이다
) 김민호, 전게논문, 216쪽.
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4. 헌법재판소 판례
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 그리고 행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고 있으며, 그 내용도 복잡·다양하게 전개되는 것이 현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식상 법률상의 근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과 국민생활의 기본적이고도 중요한 요소마저 행정에 의하여 결정되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이러한 결과는 국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표기관인 의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는 것이라 할 것이다. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기서 "법률로써"라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다
) 헌재결 1999.5.27. 98헌바70.
. 이 판례에 따르면 본질성론에 의한 판단을 내리고 있다.
Ⅵ. 결
이상과 같이 살펴본 바에 따르면 법률유보란 역사적 과정상에서 발전한 개념으로써 초창기 군주의 기본권 침해로부터 국민의 기본권을 보장하기 위해 행정권력을 행사를 의회에서 제정한 법률의 한도 내에서 하도록 하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 그 연혁적으로 볼 때 법률유보는 기본권을 행정권력으로부터 보호하기 위한 역할을 담당해 왔다. 그 후 국민주권이 확립되면서 오히려 의회가 제정한 법률에 의한다면 기본권이 폭넓게 제한될 수 있음을 의미하게 되었다. 특히 일반적 법률유보의 경우에는 그 제한의 가능성이 무한하여 기본권 자체를 형해화시킬 수 있게 되었다. 따라서 이에 대한 대비책으로 개별적 법률유보가 논의되어졌다. 한편으로 기본권제한적법률유보와 기본권형성적법률유보는 기본권의 헌법규정의 형식에 따라 관련 기본권의 성격을 어떻게 볼 것인가와 관련이 있는 문제로서, 사회적 기본권 등의 성격을 추상적권리로 볼 것인지 구체적권리로 볼 것인지의 문제와 관련이 있다. 그리고 법률유보가 행정권력 행사의 문제에 있어서는 급부행정의 발달로 인하여 의회가 법률을 제정함에 있어서 어느 범위까지 위임하여야 하는가의 문제로 논의되어지고 있다. 결론적으로 법률유보는 연혁적으로 행정권에 대한 기본권의 보호의 방어적 의미에서 시작해서, 기본권의 실현으로서의 형성적의미와 수권범위의 한계를 설정하는 기능의 의미로 사용되어지고 있다.
참고문헌
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