냐고 하는 문제는 국가배상법 제2조 1항이 규정하고 있는 「직무」의 뜻을 어떻게 해석하느냐에 따라 달라진다. 즉「직무」의 뜻을 공권력행사의 경우로만 한정하는 때는 행정지도에 의한 손해는 배상을 청구할 수 없게 되나주19) 비권력적[77] 공행정작용을 포함시키는 광의설이나주20) 최광의설주21) 에 따를 때는 청구의 대상이 된다. 그러나 이러한 경우에도 상대방이 행정지도에 의하여 발생할 수 있는 손해를 미리 인식하면서도 자유의사에 의한 판단으로서 이에 따랐을 경우,「상대방의 임의의 동의는 부법행위의 성립을 조각한다」고 하는 법리에 따라 배상청구는 인정될 수 없다. 다만「동의」가 사법상의 동의와 동질의 것인가 하는 것은 고려되어야 할 점이다.
주19) 이종극, 신행정법(상), 보문각 1961. p.156. 159, 금남진, 예제행정법, 법통사 1964. p.217.
주20) 금도창 Op. Cit., pp.383 385, 서원우,「행정상 손해배상」사법행정 1966. 6월호.
주21) 이상규 Op. Cit., pp.336 337, 윤세창 Op. Cit., pp.281 282.
_ 적법한 행정지도에 의한 특별한 손해를 입은 경우에도 자유의사에 의하여 자기의 손실가능성을 수인한 이상 행정상의 손실보상은 청구할 수 없는 것으로 본다주22) . 그러나 행정주체를 신뢰하여 행정지도에 따른 결과 불의의 손실을 입었을 경우에는 문제가 된다. 1972년 11월 정부는「통일벼」의 냉해로 피해를 입은 농가에게 그 피해의 비율에 따라 임의적 보상을 행한 바도 있다. 행정상의 손해전보에 있어서 무과실책임 위험책임의 원칙의 전면적 도입의 필요성은 여기에서도 발견할 수 있다주23)
주22) 이상규 Op. Cit., p.295.
주23) 1958년 7월 19일 일본의 동경지방법원의 판결(일본하급민집 제9권 7호 p.1336)은 경도부지사가 가무연장을 미군용으로 전용키 위한 강제에 가까운 형식으로 한 요청에 공법상의 손실보상의 법리에 따라 국가책임을 인정하고 있다.
VII. 결 어
_ 현대국가가 놓여져 있는 환경적 요인과 국가의 주도적 운영자인 행정주체의 보다 능률적인 목적달성을 위하여 행정지도가 필요하다는 것은 전술한 바와 같다. 초근민주주의(grass-roots democracy)와 공공복리의 구현자라고 하는 이론적 현실적 명제가 전제되어 행정주체에게 제반 우월권을 인정할 뿐 아니라 적극적인 행정활동을 허용하고 있는 것인 만큼 그 행정작용의 일부인 행정지도도 기술한 문제점을 극복하고 국민의 권익을 보장하는 것이어야만 한다는 것은 당연하다. 따라서 행정지도가 국민 개개인의 권익의 법적 보장의 조화 속에서 이루어 질 때만이 본래의 의미의 행정지도라고 할 수 있으며 이를 무시한 행정지도는 의제된 것으로서 배제되어야 할 것이다. 행정절차에 관한 법이 아직 부완전하고 사후적 행정구제제도의 대상으로서 완전히 포착할 수 없는 행정지도의 이름아래 행정이 확대 운영될 때 국민의 피침해권익의 법적구제의 보장이라고 하는 법치행정의 실질이 강력한 도전에 직면하게 될 것이다.