e, a.a.O., S. 263.
대상판결에 있어서 다수의견은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 허가구역 지정 해제 등이 된 때에는 기왕에 허가를 받지 않고 체결된 토지거래계약은 확정적으로 유효로 된다고 해석한다. 이에 대하여 반대의견은 건설교통부장관이 허가구역을 지정공고 함에 있어서는 그 지정기간의 시기와 종기를 일자로 특정하고, 그 구역지정의 해제공고를 함에 있어서는 해제일을 특정하고 있으므로 건설교통부장관의 구역지역 해제행위는 그 해제일 이후의 토지거래계약에 대하여 허가규제를 하지 않는다는 의미로 해석된다고 한다.
생각건대, 국토이용관리법상의 토지거래에 대한 관할 행정청의 허가처분은 적극적인 법조문으로 확정적 구성요건을 규정한 행정행위로써 형성적 효력을 가진다고 해석할 수 있을 것이다. 따라서 건설교통부장관의 허가구역 지정해제는 그 해제일 이전의 토지거래계약에 대하여 까지 소급적으로 허가규제를 하지 않겠다는 의미가 아니라, 그 해제일 이후의 토지거래계약에 대하여 장래에 허가규제를 하지 않겠다는 의미로 해석하는 것이 타당하다고 본다.
만일 지정기간 내에만 허가가 필요하고 그 기간이 경과하면 모두 허가를 받지 않고서 확정적으로 유효하게 된다면 토지거래허가제의 실효성을 보장할 수 없고, 또한 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약을 체결한 자 사이의 형평에 반하는 결과를 초래하게 될 것이다.
) 같은 취지: 尹喆洪, 앞의 논문, 14쪽.
2) 계약당사자는 자신의 의사를 법적인 방식규정의 준수하에 형성하고 표시할 수 있다. 이러한 의사가 그 사이에 법적 효과가 없음에도 불구하고 전혀 변하지 않은 경우에 방식의 목적에 따라 내용적으로 변경되지 않은 단순한 합의의 재생 대신에 완화된 방식적 요구로 대신할 수 있다.
) Bydlinski, a.a.O., S. 47.
예컨대, 허가신청에 대한 행정절차에 있어서 양당사자의 재생된 의사는 명시적인 경우에는 이를 통하여 신뢰할 수 있는 입증가능성과 이에 상응하는 법적 고려가 보장된다. 그러나 이러한 계약의 재생은 법적인 방식절차의 범위 내에서 임의의 방식으로 그리고 의제적으로 효력이 발생하는 것이 아니라 새로운 허가절차 속에서 양당사자의 이에 상응하는 표시에 의하여 발생한다. 즉 이것은 내용적으로 변경되지 않은 합의의 측면에서 방식에 적합하게 새로이 확정된 계약내용의 단순한 효력이다.
대상판결에 있어서 다수의견은 허가구역 지정해제가 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 보고 허가의 필요성을 부인한다. 이에 대하여 반대의견은 허가구역 안의 토지에 관한 거래에 대하여는 여전히 허가를 받게 하여 그것이 투기적 거래계약인 경우에는 이를 불허거처분할 수 있음을 유보하고 허가구역 지정해제를 한 것이라고 한다.
생각건대, 대상판결에 있어서는 거래 당사자들의 토지거래허가에 대한 의사표시를 추단할 수 없다. 그러나 국토이용관리법은 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 자는 벌금에 처하고(국토이용관리법 제31조의 2 제1항), 허가신청을 하여 허가를 받은 자가 법령에 정한 특별한 사유 없이 당해 토지를 허가 받은 목적대로 이용하지 않은 때에는 과태료에 처한다(국토이용관리법 제 33조의 2 제2항 제6호). 그러므로 거래 당사자의 교환계약은 토지거래허가제의 목적에 터잡아 방식적 요구를 변경하지 않은 단순한 합의로 보아 새로운 절차, 즉 허가신청에 의하여 당사자 사이에서 이미 체결된 계약에 상응하는 법적 효과가 발생한다고 보아야 할 것이다.
Ⅵ. 맺음 말
1) 위에서 살펴본 바와 같이 대상판결은 최근 규제완화 차원 및 IMF 사태 이후 토지거래를 활성화하기 위하여 토지거래허가구역 중 상당부분을 허가구역 지정해제 하였는데, 이 경우에 종전의 토지거래를 어떻게 처리할 것인가의 문제에 대한 하급심의 엇갈린 판단을 정리한 것이다. 즉 대상판결은 투기적 토지거래 방지와 지가의 안정이라는 토지거래허가제의 법실증주의적 규정을 현실의 법률생활에 맞게 적용하려고 한 것이다. 그러나 대상판결은 법의 이념에 배치되는 내용들을 다수 포함하고 있어 판결이 가지는 법형성적 기능을 넘어선 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 토지에 대한 교환계약 체결될 당시에 그 토지가 토지거래허가 대상이었으므로 그 후 이 사건 토지에 대하여 토지거래허가구역의 지정이 해제되어 토지거래허가 대상에서 제외되었다고 하더라도 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기신청을 할 때에는 그 등기신청서에 토지거래허가서를 첨부하여야 한다고 판결하였음이 타당하였을 것이라고 생각한다.
) 같은 취지: 尹喆洪, 앞의 논문, 14쪽; 蘇在先, 앞의 논문, 36쪽.
2) 해석론상 토지거래 실제와 부합하기 위하여 토지거래허가제의 목적이나 거래 당사자 사이의 형평, 그리고 법적 안정성을 깨뜨리는 대상판결의 취지는 수긍하기 어렵다. 다만 이 사안에 있어서 법현실을 고려할 경우 거래 당사자의 명시적인 허가신청에 대한 거절의 의사표시가 없었을 뿐 계약해제의 의사표시가 통보되었기 때문에 이를 당사자 일방이 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 한 경우로 보아 확정적 무효로 판결하였을 수 있었을 것이다.
) 이와 유사한 판결로는 大判 1993. 6. 22, 91다21435(공보 1993, 2091쪽); 1995. 6. 9, 95다2487(공보 1995, 2381쪽).
왜냐하면 유동적 무효 법리는 토지투기를 억제하기 위한 토지거래허가제의 입법취지를 살릴 수 있고, 또한 토지거래의 실제와 부합한다고 하더라도 예외적인 것이므로 그 범위는 제한적으로 운용되어야 할 것이기 때문이다.
3) 대상판결에 있어서와 같이 관할 행정청의 허가와 같은 법적 수단들은 개별적 사례에 있어서 일정한 법률행위의 성립과 유효성을 좌우한다. 특히 사법상의 효력을 가진 허가는 계약자유의 원칙에 대한 행정적인 침입을 의미한다.
) Lange, a.a.O., S. 242.
그러므로 입법론적으로는 국토이용관리법상 토지거래허가구역 지정해제에 대한 규정 중에 지정해제의 효력에 대하여 명규하거나 또는 동 법 부칙에 지정해제에 대한 효력을 별도로 두어 해석론상 발생할 수 있는 문제점을 미리 해결하였음이 바람직하다고 본다.