더라도 그 공익이 X가 불허가 처분으로 입게되는 불이익보다 더 크다고 보기는 어려우므로 불허가 처분은 위법한 것으로 판단된다.
Ⅵ. 문제의 해결
1. 단란주점의 불허가 처분의 위법성을 검토하기 위해 우선 허가 여부가 재량행위인지 기속행위인지를 식품위생법의 명문규정, 취지, 당해 행정행위의 성질에 비추어 판단해 보아야 한다. 위 사안에서 단란주점의 영업허가는 식품위생법령 상 기속행위로 봄이 상당하며 판례도 같은 태도를 보인다.
2. 기속행위인 경우 법령상 요건에 부합하는 신청에 대해 관계법규상 제한사유가 없다면 행정청은 이를 허가하여야 하고 불허가처분은 위법하게 된다. 특히 설문에서 X의 서면질의에 대해 구청장이 자신의 명의로 내허가를 하였으므로 확약의 보호가치 있는 신뢰, 인과관계 및 처리, 공적 견해표명에 반한 후행처분,손해 발생의 요건을 충족하고 있다. 신뢰보호원칙의 요건에 해당하더라도 행정청이 불허처분을 하여야 할 중대한 사정변경, 관련법규상 제한사유가 있는 경우에는 이러한 공익과 신뢰이익을 비교 형량하여 결정하여야 한다. 그러나 문제에서는 내부토론 결과 불허가 하였다는 사정만 있으므로 중대한 공익적 사정이 인정되지 않는다.
또한 확약을 하였다 하더라도 상대방이 신청기간을 도과한 경우, 사실상태 및 법률상태가 변경되어 행정청이 이를 알았더라면 내허가를 하지 않았을 것으로 인정되는 경우에는 확약의 구속력은 실효된다. 그러나 설문에서 이러한 실효가유는 보이지 않는다.
따라서 X에 대한 불허가 처분은 헌법상의 원칙이며 행정절차법 제4조에 규정되어 있는 신뢰보호원칙에 반하여 위법한 처분으로 보아야 한다.