이 一般規定과 特別規定의 理解를 반대로 하고 있는 것이 아닌가 생각된다.
_ 第4說은 組合의 對外的 業務執行은 組合代理의 形式으로 하여지는 것으로 業務執行을 하는 組合員은 組合員資格과 다른 組合員의 代理人資格으로 業務를 執行한다는 이치를 오해한 것으로 보여진다.
_ 組合의 業務執行은 일반적으로 通常事務와 特別事務로 나눌 수 있을 것인데 第706條 3項이 通常事務에 관한 原則을 규정한 것이라면 第706條 2項은 特別事務에 관한 일반적인 原則을 규정한 것이다. 그런데 組合財産의 處分은 組合財産의 減少 또는 變更을 가져오는 것이므로 通常事務일 수는 없고 特別事務라고 보아야 할 것이다. 따라서 別途의 규정이 없다면 의당 組合財産의 處分은 第706條 2項에 의하여 規律되어야 할 것이다. 그러나 組合財産의 處分은 特別事務이기는 하지만 組合의 存續, 그 目的의 達成과 밀접 不可分의 關係에 있기 때문에 第272條가 組合員全員의 同意가 必要한 것으로 취급하고 있다. 業務執行組合員이 없는 경우에는 원칙적으로 各組合員이 業務執行權이 있는 것이므로 第706條 2項 前段, 後段의 區別없이 第272條가 組合의 業務執行에 관한 第706條 2項의 特別規定으로 이해하는 것이 옳다고 생각된다.
_ 民法 第42條에서 社團法人의 定款變更에 있어서 特別決議를 要求하고 있는 것이나, 商法 第374條에 株式會社의 營業讓渡나 變更한 一部의 讓渡에 特別決議를 要하도록 한 것과 그 執를 같이한다. 組合財産의 處分은 組合의 存續과 密接한 관계가 있기 때문이다. 물론 株式會社의 營業讓渡에 있어서와 같이 組合의 存立과 직접적인 관련이 있는 基本的 財産을 處分하는 경우에만 組合員의 同意를 要하도록 하는 것이 合理的 方案이라고 보여지나, 現行法의 體系上 앞의 해석은 도리가 없는 것이라고 여겨진다. 사소한 財産의 處分에까지 全組合員의 同意를 必要로 함으로써 組合의 目的達成이 어렵다면 組合은 組合契約으로 이 規定의 適用을 排除하면 足할 것이다. 第272條의 규정은 任意規定이므로 組合員[558] 의 合意에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 있다.
_ 그렇게 본다면 第706條 3項과 第272條 後段과의 關係는 어떤 것인가? 그것 역시 第272條 後段은 第706條 3項의 特別規定으로 이해하면 足하다. 第706條 3項은 通常事務에 관한 一般的 規定으로서 各組合員 또는 各業務執行組合員이 專行할 수 있도록 하였으나 그 事務完了前에 다른 組合員 또는 業務執行組合員이 異議를 한 때에는 卽時中止하도록 되어 있다. 그러나 이러한 通常事務중에서도 保存行爲는 좀 特異한 業務執行이다. 保存行爲라 함은 一般的으로 다른 組合員에게도 이익이 되는 것이 보통으로서 組合財産의 滅失 毁損을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 事實的 法律的 行爲이다. 따라서 第272條 後段이 第706條 3項의 규정에 불구하고 組合員各者가 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것으로 보면 된다고 생각된다.
_ 이렇게 이해한다면 第272條와 第706條 2, 3項을 아무런 衝突없이 적용할 수 있다. 第272條가 組合財産의 處分 變更만에 관한 규정이 아니고 合有에 관한 一般的 規定이라고 하여서 그 結論을 달리할 이유도 없다.
IV. 맺는말
_ 이 글을 쓰면서 기왕에 나와 있는 學說만도 너무 많은데 또 쓸 데 없는 意見을 하나 더 덧붙인 것이 아닌가 싶어 걱정이 된다. 筆者가 郭潤直 先生님께서 編輯代表로 펴내시는 註解民法의 組合編의 一部를 執筆하다가 의심이 들어 몇 字 정리해 본 것이니 너그럽게 諒解하여 주시기 바랍니다.
_ 끝으로 이 拙稿가 金容喆 前 大法院長님의 古稀紀念論集의 聲價를 떨어뜨리지 않기를 바라면서, 金大法院長님이 오래오래 건강한 모습으로 활동하시기를 祈願합니다.