음 3가지로 집약된다.주45)
주45) 安藤一郞, 前揭書, 97-98面
_ 첫째, 골목길 幅은 建築法(日本의 경우 建築基準法에 의한 東京都安全條例 제3조에서 3미터의 폭이 요구된다)의 規定을 적용함으로써, 周圍地通行權의 적용에 建築基準法이 정한 道路幅 3미터가 적용되어야 한다고 한 판시주46) 가 있어, 民法과 建築法의 法條競合이 되어, 이 경우 建築法이 民法의 特別法으로서 적용되며, 이 特則說의 立場 또한 建築法 所定의 規制를 判斷基準으로서 고려해야 한다는 판시주47) 가 있고, 그리고 建築法 所定의 規制를 判斷基準으로 삼아 通行權의 路幅을 정해야 한다고 한 판시주48) 가 있다.
주46) 日最判, 昭 37.3.5 民集 6-3-556
주47) 日最判, 昭 43.3.28. 判時 516-39
주48) 日最判, 昭 49.4.9. 判例集 民事 111-531: 特則說을 한층 구체화한 것임
_ 둘째로 建築基準法의 規制를 고려하여야 한다는 데에 전면적 찬성의 입장을 취하면서도 그 구체적 적용에서 通行權確認請求를 배척하고 있다. 그 이유는 公法과 私法을 구별하여야 한다는 이론구성에 입각하여 兩者의 法律이 非同質性을 갖는 것이므로, 서로 배척된다는 주장이다. 別則說을 취하는 결과를 가져오지만 建築基準法을 私法規定(相隣關係)에 도입할 가능성을 시사한 판시주49) 라고 본다. 예컨대 「X가 所論과 같이 986번지 5 지상에 건물을 신축하기 위하여 原判示 B도로를 이용한다면 建築基準法 所定의 道路要件을 충족할 수 없는 사정이 있는 경우에는 986번지 1 내지 同 2의 所有者에 대하여 B道路의 擴張開設을 請求할 수 있는 權利인지의 문제는 별도」라고 판시주50) 하여, 建築基準法의 도입가능성을 시사하였다.
주49) 日最判, 昭 49.4.9. 判例集 民事 111-531
주50) 日最判, 昭 43.3.28. 判時 516-39
_ 셋째, 通路幅에 관하여 建築基準法이 정한 기준이 판단자료가 되어야 한다고 판시한다.주51) 예컨대 「X가 종전 日本 民法 제210조(韓國民法 제219조)의 周圍地通行權의 路幅이 좁다고 주장한 데 대하여, 原審이 建築基準法 제43조 所定의 2미터를 적용하려 하자 Y가 위 판결에 반대하여 上告」한 것이다. 上告審에서 「本 件 通行權의 대상이 되는 路幅을 최소 2미터 필요하다는 原審의 判斷은 正當한 것」이라고 인정하였다. 여기서 「原審이 建築基準法 所定의 規[264] 定基準을 判斷資料로 고려한 것인데, 이는 民法 제210조의 解釋 適用을 잘못 해석한 것이 아니다」라고 판시하였다.
주51) 日最判, 昭 49.4.9. 判例集 民事 111-531
_ 다시 말하여 周圍地通行權의 대상인 路幅의 기준은 建築法 所定의 規制를 판단자료로 적용함이 정당하다고 판시함으로써, 周圍地通行權에 관한 民法 所定의 規定과 建築法 所定의 規定은 同質內容의 것으로서 一般法과 特別法의 관계에 있다는 입장을 취하고 있다.
_ 이와 같은 셋째의 日本判例는 裸垈地上 路幅에 한정하여 建築法 所定의 規定을 特別法으로서 우선시키는 우리나라 判例보다 더 명백하게 特則說을 수용하고 있음이 주목된다.
V. 結 論
_ 民法에서는 私道 그 자체에 관한 規定이 없다. 다만 相隣關係의 내용으로 周圍地通行權에 관한 지극히 제한된 基本原則(道路의 開設, 廢止), 場所, 方法 등 一般事項 만을 규정하고 있을 따름이다. 그러므로 私道의 法律關係(私法上 紛爭)를 구체적으로 다루기에는 몹시 불완전한 실정이다.
_ 私道에 관하여 私道法이 있으나, 이는 私道의 設置, 管理, 使用, 規制 등 交通의 發展을 목적으로 한 것이므로 私道의 私法上 紛爭 내지 法律關係의 해결에는 아무런 도움이 될 수 없다. 私道의 法律關係에 대하여 정식으로 취급한 法律은 建築法을 들 수 있다. 여기서 建築法과 周圍地通行權의 關係를 검토할 필요가 있다.
_ 建築法은 建築物의 安全, 機能 및 美觀의 向上 등 公共福利의 增進을 도모하는 公法인데 대하여 周圍地通行權을 規定한 相隣關係規定은 私法이다. 兩法의 關係가 전혀 異質的인 것이며, 각자 그 適用領域 역시 전혀 별개의 異則的 事項을 규정한다고 보는 경우, 建築法과 周圍地通行權에 관한 民法上 相隣關係法은 서로 排斥되는 別則에 불과하다고 볼 수 있다. 그러나 建築法의 適用對象을 실질적으로 검토하는 경우, 相隣關係의 適用對象(또는 內容)과 同質的인 것을 발견할 수 있다. 설사 建築法에서 民法規定의 適用을 排除한다고 명시하지 않은 이상(建築法 제6조), 相隣關係의 內容과 建築法의 內容이 동일할 가능성이 증가될 것이다.
[265] _ 周圍地通行權의 대상인 道路幅의 너비에 관한 判斷基準은 相隣關係(제219조)의 特則(特別法)으로서 建築法(제33조)을 인정하여 建築法에 의하여야 한다. 왜냐하면 建築法(제33조)은 隣接地의 利用關係를 對象으로 하므로 民法上 相隣關係와 동일하기 때문이다.
_ 따라서 원칙적으로 建築法上의 接道義務는 유지되어야 한다. 그러므로 周圍地通行權의 道路幅은 2미터 이상의 路幅이 최저 보장되어야 하며(建築法 제33조 1, 2항 및 施行令 제28조 등), 建築物 주변에 넓은 空地가 있어 通行에 지장이 없는 때에는 接道義務가 면제되지만, 特殊建物(연 면적이 1,000제곱미터 이상의 建築物, 販賣施設, 위락시설, 관람집회시설 등의 接道義務는 建築法 제33조 2항, 建築條例 등에 따른다)의 接道義務는 4미터 이상으로 각각 달리 규정하고 있다. 다만 建築法上 道路(同法 제2조 11호)는 建築行爲의 규모를 정하는 대상에 해당되어, 相隣關係의 내용과는 전혀 이질성을 가져 상호 배척관계가 있다. 그러므로 建築法上 道路의 規定은 周圍地通行權의 道路幅의 기준과는 전혀 별개의 것으로서 民法 제219조의 適用基準이 될 수 없다. 그리고 周圍地通行權은 自動車에 의한 通行도 포함시켜야 할 것인가, 즉 路幅을 自動車의 出入까지 허용하여야 하는가. 이에 관하여는 相隣關係法理의 解釋을 종래의 「包圍地所有者의 最小의 犧牲」이라는 고정관념에서 탈피하여 相隣地利用의 近代化, 즉 災害에서의 避難, 消防活動의 可能性 등 土地利用의 近代化, 均等化, 都市化 등 國土의 合理的 開發을 도모하려는 입장에서 점차 自動車의 出入이 허용되어야 한다고 본다.