위해서 일하고 있는지 감시할 인센티브는 작아진다. 따라서 변호사는 자신의 이익을 위해 고객인 원고의 이익을 희생할 가능성이 높아진다.
앞의 예로 돌아가 설명해보자. 변호사의 수임료(10억원이라고 하자)를 포함한 적절한 손해배상액이 90억원이라고 하자. 변호사가 합의를 위해 90억원을 제시한 반면, 이때 피고인 기업은 변호사 수임료 15억원을 포함하여 75억원을 제시했다고 하자. 전자의 경우 소송의뢰인들은 80억원의 손해배상이 지급되며, 변호사 자신은 10억원의 수임료를 받게 된다. 그러나 후자의 경우는 소송의뢰인은 6만원의 손해배상을 받지만, 변호사는 15억원의 수임료를 받게 된다. 이 경우 변호사는 자기 자신의 사익을 추구하여 적절한(?) 손해배상 비용보다 작은 액수로 합의를 할 수 있다.
변호사의 보수를 결정하는 방식도 문제일 수 있다. 변호사 비용은 배상총액 중에서 나온다. 따라서 패소하면 한푼도 받을 수 없다. 자기가 들인 시간과 비용 등을 생각하면, 그리고 주가하락의 원인이 어디에 있는지를 밝히는 일이 쉽지 않다는 것을 고려한다면, 합의의 인센티브가 강하다. 이것은 또 변호사 수임료의 결정방식과도 관련이 있다. 미국의 경우 일반 민사사건과는 달리 증권집단소송에서는 북극성 방식(the lodestar method)이라는 것에 의해 수임료가 결정된다. 배상액의 일정 비율이 아니라 투입된 시간 단위시간당 요율의 형태로 수임료가 결정되는 것을 말한다. 그런데 작업에 투입되는 시간은 재판 이전에 대부분이 발생하고 실제의 재판과정에서는 많은 시간의 투입이 필요치 않다. 재판으로 인한 한계수입(marginal revenue)이 작은 것이다. 따라서 재판으로 가서 패소의 위험을 부담하기보다는 합의를 도출하는 것이 유리해진다. 물론 수임료를 얼마나 할 것인지에 대해 법원이 결정하지만, 법관들은 어느 정도의 수임료가 적정한지를 알지 못한다. 그래서 수임료에 대해서는 거의 간섭하지 않는다.
Alexander(1991: p.536각주 153).
이런 이유들 때문에 변호사들도 합의로 사건을 종결시키려는 강한 인센티브를 가지게 된다.
합의가 많다는 것 그 자체가 문제일 수는 없다. 문제는 그 결과에 있다. 대부분의 사건이 합의에 의해서 타결될 것이라는 것을 알고 있고, 따라서 재판이 성립되었을 경우의 판결이 합의에 큰 영향을 주지 않게 된다.
이같은 사실은 집단소송제의 효율성을 판정함에 있어 중요한 실마리를 제공한다. 대부분의 증권관련 집단소송이 합의로 귀결되고, 그 합의금은 소송가액의 일정 비율이다. 그리고 원고가 입은 피해인 소송가액은 경영진의 과실이 어느 정도인가와는 무관하게 주가의 하락분으로 청구된다. 그렇다면 결국 집단소송은 주가하락의 일정 부분을 주식을 발행한 회사가 보상해주는 제도가 된다. 다시 말해서 주가하락에 대한 일종의 강제보험인 셈이다.
장기적으로 보았을 때 기업의 모든 비용은 상품의 가격에 반영되기 마련이다. 만약 집단소송제도를 통해서 경영진의 잘못된 행동만을 잡아낼 수 있다면, 비용이 있음에도 불구하고 집단소송제도의 도입이 기업의 자본비용을 낮출 수 있다. 그러나 집단소송에 따른 합의의 결과가 경영진의 실책 여부와는 무관하게 도출된다면 기업은 불필요한 비용을 부담하게 되는 것이고, 그 부담은 결국 낮은 수익률과 높은 상품가격이라는 형태로 투자자와 소비자에게 돌아간다.
5. 결 어
집단소송에 관한 외국의 입법례와 우리나라의 집단소송에 관한 입법에서 고려하여야 할 사항에 대해 개략적으로 살펴 보았다. 이를 바탕으로 우리나라의 집단소송제도에 대해 요약을 한다면,
첫째, 집단소송의 형태를 독일식 제도와 미국식제도를 절충하여 장점을 살리고 단점을 보완하는 방향으로 정하여야 할 것이다. 그리고 집단소송에서 인정할 청구권에는 금전지급청구권까지 포함하여야 할 것이다.
둘째, 집단소송에 관한 입법에서 일시에 모든 문제를 해결할 수는 없다고 할 것이므로 우선 민사소송분야 특히 소비자보호의 분야에서 집단소송을 인
정하고 추후에 행정소송분야에까지 확대하는 단계적 절차를 거치는 것이 시행착오를 줄이고 집단소송의 남발을 막을 수 있을 것이다.
셋째, 집단소송에서는 현행 민사소송법의 구조를 크게 벗어나지 않는 범위에서 특칙을 두어 집단소송이 지니는 공익적 내지는 단체적인 측면을 살리도록 하여야 할 것으로 보인다. 이러한 특칙으로서 대표적인 것을 추려 보자면 i) 訴의 남발과 중복제소를 막기 위한 訴의 전속관할, 만일 집단소송의 전속관할을 두지 않는 경우라면 訴가 경합하거나 병합되는 경우 법원이 대표당사자의 선임을 명하거나 선임을 할 권한, 대표당사자를 변경할 수 있는 권한을 지니도록 하는 특칙, ii) 訴의 전속관할에 따라 訴에의 참여를 원활히 하도록 하는 訴제기 및 訴제기허가의 공고, iii) 법원의 병합심리(독립된 소송으로 유지할 소의 이익이 없는 경우 別訴提起禁止), iv) 소송참가 또는 소송제외를 허용하는 특칙 또는 집단소송에서의 단체적 성질을 강조하여 판결의 대세적 효력 즉 제3자에 대한 효력을 인정하는 특칙, v) 사실주장책임의 완화와 자료수집을 위한 경우까지 석명처분의 확대, vi) 입증 및 증거조사에 관한 특칙 등을 들 수 있을 것이다.
참고문헌
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