야기한다. 원인에 있어서 자유로운 행위가 행위와 책임의 동시존재원칙에 대한 예외라면, 그리고 그 예외가 가벌성의 범위를 확장하는 효과를 가져온다면 그것은 법률에 규정된 범위에서만 인정되어야 한다. 따라서 우리형법에 포함되지 않는 유형인 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위까지도 관습법을 근거로 가벌성을 승인할 수는 없다.
또한 ‘자의’의 개념과 ‘위험발생의 예견’이라는 개념을 문리해석에 반하여 넓게 해석함으로써 원인에 있어서 자유로운 행위의 모든 유형을 포섭하려는 시도도 역시 바람직하지 않다. “자의로”라는 말은 통상의 언어관행에 따르더라도 ‘스스로의 의지로’라는 의미로 사용되므로 이를 결함상태의 야기에 대한 인식과 최소한의 용인이라는 의미의 고의로 제한한 해석이 문언에 충실한 입장이며, 위험발생의 ‘예견’은 결코 ‘예견가능성’을 포함할 수 없으므로 제10조 제3항의 예견은 위험발생에 대한 고의의 경우로 제한시키는 것이 타당한 해석이라 여겨진다. 가벌성을 확장하려는 효과를 지닌 예외규정은 최대한 엄격하게 해석해야 하기 때문이다.
따라서 위에서 논의된 사항들을 종합하여 볼 때 현행 우리 형법 제 10조 제3항에는 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위가 포함된다고 해석할 수 없다고 보여지며, 현행법 아래서는 본 사례의 경우 원인에 있어서 자유로운 행위로 파악할 것이 아니라 일반적인 과실범규정을 준용함으로써 처벌의 공백을 채울 수 있다고 보여진다. 이 경우에는 원인행위의 주의의무위반과 결과발생행위의 주의의무위반이 불가분적으로 결합되어 있기 때문이다. 따라서 입법적 해결방식이 바람직한 것으로 요청된다고 하겠다.