행위 구제신청에 대하여 중앙노동위원회가 심문을 종료하고, 부당노동행위가 성립한다고 판정하여 사용자에게 구제명령을 발하여야 한다.
나) 사용자의 행정소송 제기
긴급이행명령제도는 사용자가 중앙노동위원회의 구제명령에 불복하여 행정소송을 제기하여야 한다.
다) 중앙노동위원회의 신청
피고인 중노위는 관할법원에 판결이 확정될 때까지 구제명령의 전부 또는 일부를 이행하도록 명해 줄 것을 신청하여야 한다.
라) 즉시구제의 필요성이 있을 것
즉시구제를 하지 않으면 근로3권 보장을 통한 집단적 노사관계의 정상적인 운영이 저해될 사정이 존재하여야 한다.
마) 관할법원의 결정이 있어야 한다.
4). 구제명령의 위법성 심사가능여부
가) 문제의 소재
법원이 긴급이행명령을 발할 때 즉시구제의 필요성 이외에 구제명령의 위법성 여부를 심사할 수 있는가에 대하여 견해대립이 있다.
나) 학설
① 형식적 심사설
법원은 구제명령에 중대명백한 하자가 없으면 이를 적법한 것으로 추정하고 긴급이행명령을 발해야 한다고 한다.
② 실질적 심사설
법원은 노동위원회의 심사기록을 실질적으로 검토하여 구제명령의 적법성에 의심이 있는 경우 긴급이행명령을 발할 수 없다고 한다.
3) 검토
우선 긴급이행명령제도는 그 도입취지가 구법상 구제명령불이행에 대한 처벌규정의 위헌 결정에 따라 부당노동행위의 신속한 구제를 위해 구제명령의 실효성확보차원에서 인정된 제도로서 본안소송과는 별개의 절차로서 인정된 것이다.
또한 구제명령의 위법성 혐의가 발견된 경우에는 법 제85조 5항 후단에서 당사자의 신청이나 직권에 의해서 그 결정을 취소할 수 있도록 별도의 절차를 두고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 구제명령은 일단 적법한 것으로 추정된다고 보는 형식적 심사설이 타당하다고 본다.
5). 효과
(1) 사용자의 이행의무 발생
사용자는 법원이 결정한 긴급이행명령을 따라야 한다. 그러나 이에 대한 이행강제 수단이 없다.
(2). 긴급이행명령의 취소
법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 그 결정을 취소할 수 있다. 다만, 긴급명령의 취소는 중앙노동위원회의 구제명령이 명백히 위법한 경우에만 허용되어야 할 것이다. 따라서 사용자의 신청에 의할 경우에도 중앙노동위원회 결정이 명백히 위법한 것이라고 판명되지 않는 한 인정될 수없다.
Ⅵ. 사법적 구제
1. 사법적 구제의 허용근거
헌법 제33조 제1항은 국가의 공법상의 의무를 규정함에 그치는 것이 아니라 사인에 대해서도 직접적 효력이 인정되고, 노조법 제81조의 부당노동행위금지 규정도 헌법상의 근로3권 보장을 구체화하는 노사관계규범으로서의 실질을 가지는 강행규정이라고 보아야 한다.
따라서 이 규정에 위반된 법률행위는 사법상 효력이 없게 되고 이 규정을 근거로 사법적 구제가 가능하다.
2. 구제내용
1) 민사적 구제
가) 당사자
사법구제에 있어서 근로자 또는 노동조합뿐만 아니라 법외노조도 당사자 능력을 가진다. 다만, 법외노조의 경우 노동위원회에 의한 구제신청을 할 수 없다.
나) 대상
민사적 구제의 대상은 부당노동행위로서 불법행위가 될 수 있는 행위이지만 행정적 구제의 대상은 부당노동행위이다. 따라서 사용자가 단체교섭은 거부할 만한 이유가 있다고 판단한 경우 노동위원회에서는 구제명령을 내릴 수 있는 반면, 법원에서는 불법행위의 성립을 인정하지 않을 수 있다.
이를 세부적으로 분설해 보면 불이익취급의 경우 무효확인소송, 정신적 고통에 대한 위자료 청구, 또한 노조에 대한 지배개입을 구성하는 경우에는 손해배상청구를 할 수 있다.
단체교섭거부인 경우 단체교섭권의 확인 또는 단체교섭지위의 확인 소송은 물론 단체교섭의무의 확인 및 단체교섭응낙가처분신청도 가능할 것이다.
반조합계약의 경우 무효확인소송이 가능하고, 반조합계약에 의해 해고된 경우 해고무효확인소송 등이 가능하다.
2). 형사적 구제
현행법은 부당노동행위를 한 사용자에 대하여 피해자의 의사와 관계없이 직접 형벌을 과할 수 있도록 하고 있다. 이는 부당노동행위를 사전에 예방억제하기 위하여 마련된 제도이다.
3. 구제절차의 병존과 판단의 통일
노동위원회에 의한 구제절차와 법원에 의한 민사소송상 구제절차가 병존한다. 다만 대법원 판례는 당해 법원에서 다투고 있는 부당노동행위 성립여부에 대한 부분이 다른 법원에서 먼저 확정된 판결의 이유 속에 이미 판단되어 있다면 당해 법원에서는 그 부분에 대한 구제이익은 없다는 입장을 취하고 있다.
그 결과 당사자는 자기에게 불리한 판결이 먼저 확정되지 못하도록 계속 불복하여 신속한 구제 및 사건해결을 저해할 우려가 있다.