가액이라는 명령에 정면으로 위배된다는 점, 이러한 견해는 손해개념과 그 평가기준을 너무 협소하게 보는 것이고 판례가 해석하는 손해개념은 현실적으로 현재 발생한 손해가 회계장부에 기한 평가에 국한되는 것이 아니라 미래에 얻을 수 있는 이익이나 기회의 상실을 포괄하는 규범적 손해개념이라는 점, 배임죄의 성립요건으로서의 본인의 손해에 주주의 손해를 배제할 것이 아니며 주주가 입은 손해가 객관적으로 확인된다면 실권행위가 당해 주주들의 자발적인 행위라고 해서 손해가 없다고 말할 수는 없다는 점에서 비판하는 견해가 있다. 조승현, 전환사채의 불공정한 저가 발행의 법적 문제점, 민주법학, 제35호, 2007. 297~299면 참조.
또한, ‘자본거래에서는 회사의 손해가 없다’는 견해에 대하여 자본거래라는 개념이 회사법상 아주 다기한 의미로 파악될 수 있고 그 개념이 명확하지 않다는 점, 손해 개념을 회계학적으로만 판단할 수 없다는 점, 불공정한 가액의 경우 회사에 대한 반환책임을 지우는 것(상법 제424조의 2)은 회사에 손해가 발생하였음을 전제로 하는 것인데 피고인들의 주장은 이러한 상법의 규정에도 반한다는 점 등을 이유로 그 주장의 오류를 지적하기도 한다. 장덕조, 에버랜드판결의 분석, 민주법학, 제34호 2007. 411~412면 참조; 장덕조, 배임특권의 법과 정치, 민주법학, 제35호, 2007. 321~323면 참조.
라. 검토
생각건대, ‘전환사채의 저가발행은 자본거래이고 자본거래에서는 회사의 손해가 없다’는 주장에 따르면 전환사채의 주당 전환가액을 이사들이 마음대로 하더라도 주주들이 이를 받아들이는 한 형법과 회사법 그리고 특경가법에 관한 법률상 배임죄의 구성요건을 논할 여지가 없게 된다는 점에 쉽게 수긍하기 곤란한 면이 있다. 또한, 손해의 기준을 기업의 순자산으로만 보는 것은 회계학적 기준과 일치할 수는 있겠으나, 배임죄가 보호하고자 하는 범익과는 일치한다고 볼 수는 없다고 본다.
배임죄에서의 재산상 손해라 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소된 경우, 즉 전체계산원칙에 따라서 재산처분 전후 피해자의 재산상태를 비교하였을 때 그것이 감소하였으면 재산상 손해가 있는 것으로 인정되며, 기존재산을 감소시키는 적극적 손해뿐만 아니라 장래에 취득할 이익을 상실시키는 소극적 손해도 포함한다. 배종대, 형법각론, 홍문사, 제4판, 2001년, 507~508면 참조.
그렇다면, 회사법상의 자본충실의 원칙상 회사로의 자본유입이 손해의 기준이 될 수 있으며, 전환사채의 전환가격을 현저히 저가로 발행한 경우와 같이 자금 유입이 감소되는 경우에는 회사에 소극적으로 손해가 발생하는 것으로 보는 것이 타당하다고 본다. 또한, 정당한 대가 없이 회사의 지배구조를 부당하게 변경시킨 것은 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당만큼 전체적으로 회사의 손해로 볼 수도 있다고 본다.
Ⅳ. 결론
배임죄의 성립을 확대하면 할수록 민사부분에 대한 형사법의 개입이 확대되어 민사의 형사화를 부채질하게 되며 배임죄를 통한 개입을 기업경영활동 전반에 확대적용하게 되면 사법기관이 경제질서에 적극적으로 개입하여 경제활동을 저해하게 만들 수 있는 것은 사실이다. 이종상, 이사의 책임과 배임죄에 대한 비판적 고찰, BFL 제19호(2006. 9), 63면.
또한, 배임죄가 사법의 사적자치와 밀접하게 관련을 갖는 범죄라는 점에서, 타인의 사무처리를 이행해야 하는 배임행위자가 그 임무 위배되는 행위로서 재산상 손해를 가하려는 의도를 가질 경우에 국한해서 배임죄의 가벌성을 인정하는 것이 바람직하며, 허일태, 배임죄에서의 행위주체와 손해의 개념, 비교형사법연구 제6권 2호(2004. 1), 155면 참조.
그런 의미에서 배임죄의 인정범위의 외연을 확대하는 것은 바람직하지 않다 할 것이다.
다만, 대상사건에서는 2심판결이 적절히 지적하다시피, 삼성에버랜드 이사들이 이재용에 대한 전환사채 발행과 관련하여 전환가격을 부당하게 저가책정함으로써 임무에 위배하여 시세차액만큼의 이득을 그 발행 대상자 이재용에게 공여하고 그에 해당하는 손해를 회사에 가하였으므로 업무상배임죄의 죄책이 인정되어야 할 것이다. 만일, 이와 같은 조직적인 불법적 경영권 세습행위가 삼성이 아니라 잘 알려지지 않은 중소기업에서 행해졌다면 이러한 논의가 촉발되지 않았을지도 모르겠다.
대상사건은 현재 대법원에 계속 중이며, 동일한 사안이 삼성비자금 사건에 대한 특검수사로 인해 현재 1심법원에서 계속 중이다. 사회적으로 가장 주목받고 있는 대표적인 기업범죄사건인 이 사건에서 앞으로 법원이 어떠한 판결을 내릴지가 주목된다. 법원이 비상장주식 평가에 대한 제대로 된 기준을 제시하고, 이른바 자본거래에서의 회사의 손해를 판단하는 명확한 기준을 제시하기를 기대한다. 아울러 형법학계에서도 대상사건에 대한 활발한 논의가 있기를 기대하며, 배임죄의 재산상 손해에 관하여 향후 보다 심도 있는 연구를 다짐한다.
<참고문헌>
1. 배종대, 형법각론, 제4판, 홍문사, 2001.
2. 정찬형, 상법강의(상), 박영사, 제8판, 2005.
3. 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 인권과 정의, 제359호, 2006. 7.
4. 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임의 재론, 법조 2006. 12,
5. 장덕조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 법조 통권 601호, 2006
6. 장덕조, 에버랜드판결의 분석, 민주법학, 제34호 2007.
7. 장덕조, 배임특권의 법과 정치, 민주법학, 제35호, 2007.
8. 김영희, E랜드 사건 2심 판결에 대하여, 기업지배구조연구, 2007. 가을호
9. 정기화, 에버랜드 판결의 법 경제학적 분석, 2006 경제학 공동학술대회 자료집, 2006. 2.
10. 조승현, 전환사채의 불공정한 저가 발행의 법적 문제점, 민주법학, 제35호, 2007.
11. 이종상, 이사의 책임과 배임죄에 대한 비판적 고찰, BFL 제19호, 2006. 9.
12. 허일태, 배임죄에서의 행위주체와 손해의 개념, 비교형사법연구 제6권 2호, 2004. 1.
13. 박지현, 삼성에버랜드 이사회의 이재용에 대한 전환사채발행의 형사책임, 민주법학, 제20호, 2001.