벌칙이 파견사업주에 비해 약하게 규정하여 형평성과 법규의 실효성이 문제되었다.
이에 개정 파견법은 사용사업주에 대한 벌칙을 파견사업자와 같은 수준으로 강화하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 하고 있다.(파견§43①.2)
(2) 차별신청 등을 이유로 불리한 처우 금지 위반시 벌칙
개정 파견법은 파견근로자에 대한 차별적 처우 금지 및 시정, 차별시정신청 등을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우 금지 등이 도입(파견§21)됨에 따라, 파견근로자에 대하여 차별신청 등을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형이 부과된다.(파견§43의2)
VIII. 차별적 처우의 금지 (=기간제 근로자)
IX. 노동위원회의 차별시정 절차 (=기간제 근로자)
X. 근로자파견 계약의 해지 등
1. 파견계약 해지의 제한
사용사업주는 파견근로자의 성별·종교·사회적 신분이나 파견근로자의 정당한 노동조합의 활동등을 이유로 근로자파견계약을 해지하여서는 아니된다.(파견§22①)
파견사업주는 사용사업주가 파견근로에 관하여 파견법 또는 명령, 근기법 또는 명령, 산안법 또는 명령에 위반하는 경우에는 근로자파견을 정지하거나 근로자파견계약을 해지할 수 있다.(파견§22②)
2. 우선 고용 노력
사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하고자 하는 경우에는 당해 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.(파견§6의2④)
2. 파견계약 해지시 파견근로자 해고 여부
파견사업주와 사용사업주 간의 근로자파견계약 해지와 동시에 파견사업주와 파견근로자 간의 근로계약 역시 종료하는 것으로 볼 수 있는지 문제된다. 즉, 근로자파견계약이 해지되는 경우 해당 근로자를 해고한다는 조항을 포함시키는 것이 유효할 것인지의 문제이다.
근로자파견계약의 해지사유가 파견근로자에게도 정당한 해고사유가 된다면 파견사업주가 근로자를 해고하는 것은 가능하겠지만, 근로자파견계약이 해지됐다는 이유만으로 파견근로자를 해고할 수는 없다고 보아야 한다.
3. 사용사업주의 파견근로자 대체 요구시 파견근로자 해고 여부
사용사업주가 파견근로자의 대체요구시 파견사업주가 이를 이유로 해당 파견근로자를 해고할 수 있는지 문제된다.
근기법 제23조의 정당한 이유가 있는지 여부에 따라 해고 사유를 판단하여 이를 충족하는 경우에는 가능하다고 보아야 한다.
4. 파견대기기간과 파견근로자의 휴업수당
근로자에게 책임없는 사유로 근로자파견계약이 중도에 해지되거나 사용사업주가 파견근로자의 대체를 요구할 경우에, 파견사업주가 다른 사용사업주의 사업장으로 파견근로자를 파견하지 못하게 되면(파견대기시간) 파견근로자가 근로를 제공할 수 없게 된다. 이 경우 파견사업주가 해당 근로자에게 근기법 제46조의 휴업수당을 지급하여야 하는지 문제된다.
파견법상 휴업수당의 지급책임은 파견사업주에게 있으므로(파견§34①단참고), 원칙적으로 파견사업주는 파견근로자의 대기시간에 대하여 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 이러한 파견대기기간에는 파견근로자의 고용안정을 위하여 고보법상의 고용조정이 불가피하게 된 상황으로 고용유지지원금을 지급(고보§16참고)하는 방안을 마련해야 할 것이다.
XI. 파견근로자의 노사관계
1. 파견근로자 노동조합의 단체교섭권
(1) 문제 소재
파견근로자는 노조법상 근로자이며 다른 근로자와 마찬가지로 헌법상 근로3권 향유의 주체이기 때문에 노동조합의 결성 및 가입을 자유롭게 할 수 있다. 그러므로 파견사업주의 사업장에서 노동조합을 결성하는 것뿐만 아니라, 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 근로자로 구성된 노동조합 규약에 파견근로자에 대한 조합원 가입 자격을 인정하는 내용이 있는 경우에는 해당 노동조합에 가입할 수도 있다.(김유성)
다만, 파견근로자로 조직된 노동조합의 단체교섭 요구가 있을 경우에 파견사업주 또는 사용사업주가 단체교섭에 응할 의무를 부담하는지 문제된다.
(2) 파견사업주의 응낙의무
근로계약관계가 있는 당사자 사이에서는 당연히 단체교섭관계가 인정되기 때문에 파견사업주는 파견근로자 노동조합의 단체교섭 요구를 정당한 이유없이 거부할 수 없이나, 파견근로자로 구성된 노동조합이 파견사업주에게 단체교섭을 요구할 경우 교섭대상은 파견사업주가 사용자책임을 지는 사항에 한정될 것이다. 또한 파견사업주는 근로자파견계약의 체결을 통해서만 파견근로자들의 근로조건을 개선할 수 있기 때문에 파견사업주에 대한 쟁의행위는 제한적일 수밖에 없다.
(3) 사용사업주의 응낙의무
파견근로자 노동조합의 단체교섭 요구에 사용사업주가 단체교섭 응낙 의무가 있는지 여부에 대해, 사용사업주가 파견근로자와 근로계약관계에 있지 않으므로 문제가 된다.
判例: 근로계약관계를 맺고 있지 않은 경우 단체교섭의무가 없다.(1995.12.22)
다만, 사용사업주도 근로자들의 일부 근로조건에 대하여 사용자로서의 지위가 인정되므로, 파견근로자 노동조합의 단체교섭 요구에 대해 사용사업주가 사용자책임을 지는 사항에 대하여 단체교섭 응낙 의무도 있다고 보아야 한다.
2. 파견근로자의 조합활동
사용사업주는 파견근로자의 성별·종교·사회적 신분이나 파견근로자의 정당한 노동조합의 활동등을 이유로 근로자파견계약을 해지하여서는 아니된다.(파견§22①)
3. 사용사업체 노동조합의 파업과 파견근로자의 대체근로
파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다.(파견§16①)
사용사업주가 쟁의행위 중인 사업장에 새로이 파견근로자를 파견 받아 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것은 노조법상 대체근로 제한에 위반되지만, 대체근로 제한의 실효성을 확보하기 위하여 파견사업주에게 별도의 의무를 과한 것이다. 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 새로이 근로자를 파견하는 것은 금지되지만, 종전부터 파견하던 근로자를 쟁의행위 중에 계속 파견하는 것은 금지되지 않는다. 또 후자의 계속 파견이 금지된다면 사용사업주의 근로자가 쟁의행위를 한 경우에 파견근로자는 본의 아니게 휴업을 강요당하는 불합리한 결과가 될 것이다.(임종률)