수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
다. 양수인이 양도인으로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 양도인 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 위반행위 이외에 그이전에 양도인이 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던중 적발된 적이 있었다면 위 위반행위로써 양도인은 2차로 위반한 셈이 된다할 것이고, 여기에 영업양도가 있은 경우 종전의 영업자에 대하여 행한 행정제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지 여부에 관한 규정인 식품위생법 제61조의 적용 여부가 문제될 여지는 없다.
Ⅲ
참고자료
1. 판례전문
대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결【과징금부과처분취소】
【원고, 상고인】 노희순 (소송대리인 변호사 김형민)
【피고,피상고인】 안양시장 (소송대리인 변호사 이원구)
【원 심 판 결】 서울고법 2003. 7. 1. 선고 2002누13101 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
석유사업법 제9조 제3항 및 그 시행령이 규정하는 석유판매업의 적극적 등록요건과 제9조 제4항, 제5조가 규정하는 소극적 결격사유 및 제9조 제4항, 제7조가 석유판매업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 석유판매시설만의 인수가 이루어진 경우에도 석유판매업자의 지위승계를 인정하고 있는 점을 종합하여 보면, 석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고, 또 석유판매업자가 같은 법 제26조의 유사석유제품 판매금지를 위반함으로써 같은 법 제13조 제3항 제6호, 제1항 제11호에 따라 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매함으로써 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대하여 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다고 보아야 하고 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86누203 판결, 자동차운수사업에 관한 대법원 1986. 1. 21. 선고 85누685 판결 및 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결, 건설업에 관한 대법원 1994. 10. 25. 선고 93누21231 판결, 공중위생영업에 관한 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결 등 참조), 석유사업법 제14조 제1항 소정의 과징금은 해당 사업자에게 경제적 부담을 주어 행정상의 제재 및 감독의 효과를 달성함과 동시에 그 사업자와 거래관계에 있는 일반 국민의 불편을 해소시켜 준다는 취지에서 사업정지처분에 갈음하여 부과되는 것일 뿐이므로 지위승계의 효과에 있어서 과징금부과처분을 사업정지처분과 달리 볼 이유가 없다.
그리고 석유사업법 제26조는 사회적ㆍ경제적으로 해악을 끼치는 유사석유제품의 유통을 엄중하게 방지한다는 취지에서 규정된 것으로서 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 필요가 있는 점, 지위승계 사유의 하나인 경매는 석유판매시설에 대하여만 이루어질 뿐이고, 경매로 말미암아 석유판매사업자의 지위승계가 강제되는 것은 아닌 점, 석유판매업자의 지위를 승계한 자는 종전의 석유판매업자의 위반행위에 대하여 책임을 추궁할 수도 있는 점, 위 과징금은 사업정지처분에 갈음하여 부과될 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 석유판매사업자의 지위승계 및 과징금부과처분에 관한 위와 같은 해석은 원고가 내세우는 바와 같이 특히 경매에 의한 지위승계에 있어서 영업의 자유나 재산권의 보장 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.
위와 같은 취지에서, 종전의 석유판매업자인 소외 하광자 소유의 석유판매시설을 경매에 의하여 취득한 후 지위승계보고 및 등록변경신청의 수리를 거쳐 석유판매업자로서의 지위를 승계한 원고에 대하여 위 하광자의 유사석유제품 판매를 들어 사업정지처분에 갈음하는 과징금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 석유판매업 등록의 법적 성질 및 석유사업법 제7조 등의 위헌성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)
2. 참고문헌
김성수, 행정법판례평론, 홍문사, 2006.
김세규, 행정법상의 신고에 관한 재론, 동아법학 Vol No. 33, 동아대학교 법학연구소, 2003.
김명길, 신고의 법리, 공법학연구 제7권 제1호, 한국비교공법학회, 2007.2.
김중권, 이른바 “수리를 요하는 신고”의 문제점에 관한 소고, 행정판례연구 Ⅷ, 박영사, 2003.
이영무, 영업양도에 따른 허가권의 이전과 재재사유 또는 제재처분 효과의 승계에 관하여, 법조 제55권 6호(통권 597호), 법조협회, 2006.6.
손진상, 허가영업의 양도에 따른 영업승계, 경영연구 제3권 제1호, 안동대학교 경영연구소, 1999.10.
신봉기, 행정법의 주요판례, 대명출판사, 2007.
장태주, 제6판 행정법개론, 현암사, 2008.
조성규, 신고의 법적성질과 제재적 행정처분의 승계여부, 고시연구 32권 1호(370호), 고시연구사, 2005.1.
통상상업위원회, 석유사업법개정법률안 심사보고서, 1995.11.
홍정선, 제16판 행정법원론(상), 박영사, 2008.
, 사인의 공법행위로서 신고의 법리 재검토, 고시계 Vol 46 No.4. 고시계사, 2001.
홍준형, 판례행정법, 두성사, 1999.