접적인 법률관계를 가지는, 즉 유가증권을 직접보유(direct holding)하는 투자자가 유가증권을 담보물로 제공하는 경우 담보권의 설정 및 효력을 어느 법에 따를 것인가, 즉 담보권의 準據法 결정이라는 國際私法의 논점이 제기된다. 이러한 논점은 이미 널리 알려진 것이고 커다란 어려움이 없이 전통적인 國際私法의 법리에 따라 해결할 수 있었다.
그러나 오늘날 전세계적으로 이른바 유가증권의 不動化(immobilization) 또는 無券化(dematerialization)가 진전됨에 따라 중개기관(intermediary)을 통하여 보유하는 유가증권에 대한 담보권의 準據法의 결정은 까다로운 문제를 제기한다. 유가증권의 不動化는 유가증권거래에 의하여 증권이 이동하지 않는 것을 말하는데, 이는 예컨대 ① 사채의 발행인이 ‘확정적인 債券’(definitive bond)을 발행하는 대신 모든 투자자들의 권리를 표창하는 ‘포괄증권’(global bond)을 발행하여 이를 Euroclear Bank나 Clearstream Banking과 같은 국제증권예탁기관(ICSD)에 예탁하는 경우와, ② 발행인이 확정적인 債券을 발행하였지만 투자자가 이를 중개기관에 예탁하는 경우에 발생한다. 한편 無券化는 중앙예탁기관이 관리하는 장부상에 유가증권을 기재함으로써 유가증권의 실물 발행 없이 실물을 발행하여 교부한 것과 동일한 법적 효과를 발생케 하는 것을 가리킨다. 不動化 및 無券化의 경우 투자자는 통상 중개기관을 통하여 유가증권을 보유하고, 유가증권에 대한 담보권의 설정 기타 처분은 계좌이체에 의하여 이루어진다. 이처럼 투자자가 중개기관을 통하여 유가증권을 보유하는 것을 ‘간접보유’(indirect holding)라고 하는데, 이는 통상 여러 단계의 중개기관을 통하여 유가증권을 보유하는 ‘다층보유’(multi-tier holding)의 모습을 띠게 된다.
이러한 배경하에서 국제적인 증권담보거래(cross-border securities collateralization)를 가능하게 하고 그와 관련된 법적 안정성을 제고하기 위해, 담보설정자가 증권계좌를 개설하고 그를 통하여 유가증권을 보유하는 중개기관 소재지법을 準據法으로 보는 견해가 국제적으로 설득력을 얻고 있다. 이것이 이른바 ‘place of the relevant intermediary approach(관련중개기관 소재지 접근방법)―PRIMA’인데, 이러한 입장은 미국의 경우 간접보유방식을 정면으로 수용하기 위한 통일상법전(Uniform Commercial Code) Article 8의 개정을 통하여 이미 반영되었고, 유럽연합에서는 1998. 5. 「지급의 결제 최종성 및 유가증권 결제시스템에 관한 지침」(directive on settlement finality in payment or securities settlement system)으로 채택되었으며 그에 따라 다수의 회원국들에 의해 국내법화되었다. 또한 헤이그국제사법회의 차원에서도 PRIMA를 반영한 「중개기관에 보유하는 유가증권에 관한 일부 권리의 準據法에 관한 협약」(Convention on the Law Applicable to Certain Rights in respect of Securities held with an Intermediary)을 채택하기 위한 작업이 진행중이며 최근 특별위원회 회의가 개최되었고 그 결과 “예비초안”이 작성되어 있다. 협약은 각국의 實質法의 통일을 전제로 하지 않고 抵觸法, 즉 國際私法만의 통일을 목적으로 한다.
상세는 아래에서 차차 논의할 것이나, 문제의 핵심은 동산 또는 직접보유방식에 의한 국제적인 유가증권거래를 대상으로 발전해온 國際私法의 전통적인 연결원칙이 간접보유방식으로 전환된 시장의 새로운 현실에 대응할 능력이 있는가, 만일 없다면 어떻게 변경되어야 하는가에 있다.
Ⅸ. 결론 및 시사점
국제거래에서는 국내거래와는 달리 당사자간에 존재하는 거리 때문에 거래의 이행에는 복잡한 과정과 장시간이 소요되는 경우가 많다. 이에 따라 거래의 성사단계로부터 이행과 대금지급, 거래상 분쟁처리에 이르기까지의 전 과정에서 여러 가지 법률문제에 부딪치게 된다. 그런데 국제거래는 거래당사자가 서로 다른 국가에 소재하기 때문에 거래관계에 적용될 법을 어떻게 결정할 것인가 하는 것이 중요한 문제로 된다.
거래당사자간에 분쟁이 발생할 경우 그 해결에는 여러 가지 법이 관련된다. 우선 거래와 정에서 문제된 법적인 쟁점에 대해 수출국의 법과 수입국의 법 중 어느 법이 적용될 것인지를 정해야 하며 이를 위해 국제사법이 적용된다. 물론 당사자들이 계약에서 준거법을 지정해 놓은 경우라든가 통일협약이나 통일규칙과 같이 국제적인 통일법이 존재하는 경우에는 그 해결이 비교적 간단하지만 그렇지 못한 경우에는 매매계약, 신용장, 대리점계약, 해상운송, 보험 등 각 계약별로 일일이 준거법을 결정하지 않으면 안 된다. 이렇게 적용되는 각국법 중에서는 국제거래에 차지하는 비중이 절대적인 미국과 영국의 법 등 영미법이 중요한 위치를 차지한다. 특히 미국 통일상법전은 매우 중요하다.
그리고 국제거래는 당사자간의 계약을 기초로 하여 이루어지기 때문에 국제계약은 국제거래의 가장 중요한 요소를 구성한다. 국제적인 계약의 대부분은 영문으로 작성되며 영미 계약법의 영향을 크게 받고 있다. 이는 국제거래를 주도하고 있는 국가들이 미국과 영국 등 영미법계 국가들이며, 이들 국가에서 정형화된 계약서식이 국제적으로 널리 사용되면서 자연히 영미법상의 여러 원칙들이 국제계약에 적용되게 된 때문이다.
참고문헌
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