죄를 저지르고 나서 복역을 마친 후의 보안처분 등을 재범을 막는 효과적인 수단으로서의 경찰력 동원 등 보다 근본적이고 균형에 맞는 법안들을 만들고 검토했어야 한다고 생각한다.
그에 비해 위의 개정된 법률안은 일시적이고 다분히 어떤 분위기에 휩쓸려 임시방편적으로 통과되어진 것으로 보이고 게다가 실질적 죄형법정주의인 적정석의 원칙, 나아가 헌법상에서 보장한 인간의 존엄과 가치 및 기본적 인권마저 침해한 것으로 보인다. 덧붙여 을의 경우 출소 후 3년의 기간이 지나지 않았는데 위 법률에서 전자발찌 소급적용 기한을 ‘3년이 지나지 않은자’ 라고 정한 기준이 무엇이고 그 기준의 취지가 무엇인지 명확하지 않다. 복역중인 갑도 마찬가지이다. 복역 중이거나, 출소 후 3년이 지나지 않았거나, 출소 후 3년을 초과한 5년이 지났거나, 20년이 지났거나 하는 것은 구체적인 취지의 목적이 제대로 반영된 기준이 아닌 이상 비례성의 원칙에 어긋난다 하겠다.
Ⅲ 결론
‘전자발찌 소급적용’은 법제정과 법집행 이론을 통해 살펴보면 그 정당성을 부여받기가 어렵고 법위반 이론과 연계한 관점에서 보더라도, 또한 그 효과를 기대하기 어려운 형벌인 셈이다. 따라서 ‘전자발찌 소급적용’은 폐지되어야 마땅하며 그 요건을 갖춘 범죄자들에겐 그들의 범죄에 맞는 적절한 ‘다른’ 형벌이 부과되거나 형을 이미 마친 이들은 그것으로 족하다. 범죄와 형벌은 균형을 유지하는 것이 가장 기본적이고도 근본적인 원칙이기 때문이다.
갑과 을은 범죄를 저질렀고 그에 대해 갑은 현재 복역중에 있으며 만기출소를 앞두고 있고 을은 이미 출소하여 사회로 온전히 복귀하려고 하나 그것이 쉽지 않아 보인다. 과거에 그들은 범죄행위를 하였지만 거기에 대해 법의 심판을 톡톡히 받고 이제 그들만의 인생을 살아가려한다. 그렇지만 그들에게 씌여진 범죄자라는 오명은 평생 남을 것이고 그것만으로 짐이 되고 힘겨울 텐데 지금, 그들에게 ‘전자발찌’라는 가혹한 낙인이 눈앞에서 옥죄어 온다. 여기에 대해 부당한 점을 위 본론에서 4가지의 형법적 개념 또는 법적이론과 관련하여 설명하였는데 덧붙여 본문에서 언급되지 않은 부분에 대해 말하고자 한다.
특히 갑과 을의 사례에서 그들이 범죄를 저지른 당시에는 특정 범죄인에 대한 전자장치 부착 등에 관한 법률 자체가 없었던 것으로 가정하겠다. 그렇다면 그들은 범죄를 저질렀을 때 또는 그 전에 전자발찌를 착용할 것이라는 것을 전혀 예측하지 못하였을 것이고 그러한 법이 신설되거나 실시될 것이라는 예견 가능성 또한 없다고 볼 수 있다. 이것은 그들이 믿고 있던 법에 대한 신뢰를 깨뜨린 것이고 그것은 합목적성 보다는 법적안정성을 추구하여야 할 형법의 기본적인 취지에도 반하는 것이다.
그렇다면 반대로 전자발찌를 소급적용 시키려는 입장에서 생각해보자. 그것은 법적안정성 보다는 합목적적인 부분을 염두에 둔 것이고 갑과 을의 이익과 전체 사회적인 이익을 형량해 봤을 때 전자발찌를 소급적용해서 갑과 을에게 부착하게 하는 것이 더 사회를 위한 결과가 된다는 것이다. 즉 특정 범죄자에게 전자발찌를 부착하게 되면 그만큼 살인, 성폭력 등 특정 범죄들의 발생률이 낮아 질 것을 기대하는 것이다. 그런데 여기서 간과한 부분이 살인이나 성범죄는 우발적인 경우가 대부분이어서 형벌의 강도를 높인다고 해서 반드시 그 범죄의 발생률이 낮아지는게 아니라는 점이다. 위 사례에서 갑과 을 또한 마찬가지로 아동 성폭력을 저지른 것이 치밀하게 준비하거나 계획적이라기보다는 순간적인 충동 또는 우발적인 것으로 인한 가능성이 높다고 본다. 그렇기 때문에 전자발찌의 범죄예방이나 범죄율감소에 관한 효과 또한 의문이라고 볼 수 있다.
이렇게 보면 갑과 을에게 전자발찌를 소급해서 부착하게 하는 것은 순전히 갑과 을이 인간으로서, 인간이기에 당연히 발생하는 권리인 인권이 무시되는 것이고 그러한 인권침해에 관한 정당한 사유 또한 부족하기에 짝이 없다 하겠다. 덧붙여 본문의 내용에서 각각 결론지어진 바와 같이 결국 전자발찌의 소급적용은 형법상 최고원리인 ‘죄형법정주의’에 어긋난다 하겠다.
Ⅳ 참고문헌 및 주
참고문헌
신호진, 『형법요론 제5판』, 문형사, 2007
주
신호진, 『형법요론 제5판』, 문형사, 2007, 48page 관련 : 일반예방주의란 범죄예방의 대상을 사회일반인에게 두고, 형벌에 의하여 사회일반인을 위하 경계함으로써 범죄예방의 효과를 거두려는 사상을 말한다.
신호진, 『형법요론 제5판』, 문형사, 2007, 50page 관련 : 특별예방주의란 범죄예방의 대상을 범죄인 그 자체에 두고, 형벌은 범죄인이 다시 범죄를 범하지 않도록 예방함을 그 목적으로 한다는 사상을 말한다.
롬브로소의 범죄형 인간의 특징 : 넓고 두드러져 보이는 턱, 낮게 경사진 이마, 높은 광대뼈, 납작하거나 위로 휘어진 코, 매부리 코, 대머리, 두꺼운 입술, 긴 팔
프로이드는 인간의 정신을 원초자아(이드), 자아(에고), 초자아(슈퍼에고)로 분류하였다. 이 중 슈퍼에고는 자아비판력, 양심, 특정한 문화적 환경에서 생활하면서 경험을 통하여 습득한 의무감을 반영하는 자아이다.
신호진, 『형법요론 제5판』, 문형사, 2007, 40page 관련 : 비례성원칙이란 범죄와 형벌 사이에는 적정한 균형이 유지되어야 하며, 형벌은 책임을 초과해서는 안되고 잔학한 형벌은 금지된다는 원칙이다.
신호진, 『형법요론 제5판』, 문형사, 2007, 21page 관련 : 보안처분도 형벌과 함께 형사제재에 속하고, 또한 형벌과 마찬가지로 자유제한처분이므로 소급효금지원칙이 적용된다는 긍정설, 보안처분은 과거의 불법에 대한 책임에 기초하는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다는 부정설, 그리고 형법상의 보호관찰은 범죄자의 재범의 위험성에 대해 부과하는 것이 아니라 형벌유예로 인한 범죄자의 석방에 따른 위험성에 대처하기 위한 합목적적 조치이므로 소급효금지원칙이 적용되지 아니하나, 감금을 내용으로 하는 사회보호법상의 보호감호처분은 형벌에 상응하는 강도를 가지고 있으므로 소급효금지원칙이 적용되어야 한다는 개별설이 대립되어 있다.