은 불특정다수의 위탁자를
위하여 중개행위를 하지만, 대리상의 본인은 특정된다. 중개인이 중개하는 상행위는
기본적 상행위인 한 제한이 없으나, 대리상은 본인이 영업부류에 속하는 상행위를
대리 또는 중개한다. 또한 중개인의 경우 대리상이나 위임매매인의 경우와 달리
계약의 이행을 필요로 하지 않고, 특약이 없으면 결약서의 교부의무를 이행한 때에
중개료를 청구할 수 있다.
나. 대리권의 부존재
중개인은 중개라는 사실행위를 할 수 있을 뿐이며 특약이나 상관습이 없는 한
계약의 체결을 위한 대리권은 없다. 이 점에서 중개인은 일정한 상인의 대리인
으로서 활동하는 체약대리상과 다르고, 자기명의로 법률행위를 하는 위탁매매인이나
운송주선인과 다르다.
다. 위탁매매인과 기타 보조상
위탁매매인은 불특정다수인을 상대로 하는 점에서 대리상과 다르고 중개인과
같다. 위탁매매인은 타인을 위하여 스스로 법률행위의 당사자가 된다는 점에서
운송주선인과 같고, 중개행위만을 하는 중개인이나 중개대리상과 다를 뿐만 아니라
본인의 명의로 대리하는 체약대리상이나 상업사용인과도 다르다.
라. 개입권의 차이
위탁매매인의 개입권과 중개인의 개입의무는 그 기능에 있어서는 유사점이 있다.
그러나 전자는 권리이며 후자는 의무라는 점에서 다르고, 중개인은 개입의무를
지는 경우에도 법률행위는 상대방과 익명의 당사자 사이에 중립하고 중개인이
법률행위의 당사자가 되지 않는다는 점과, 중개인은 개입의무에 의하여 스스로
상대방에게 이행하고 반대급부를 청구할 수 없다는 점이 위탁매매인의 개입권을
행사하는 경우와 다르다.
마. 위탁자의 범위
1) 대 리 상 : 대리상과 본인과의 계약에서 본인은 특정한 상인으로 제한되어
있다. 체약대리상은 계약체결의 대리권을 가지나, 중개대리상은 계약체결의
권한을 갖지 않는다.
2) 중 개 인 : 중개인과 위탁자와의 계약에서 위탁자는 불특정다수인이다. 그런데
중개인은 타인간의 상행위를 중개하므로 위탁자가 불특정다수인이라고 하더라도
적어도 일방은 상인이어야 한다.
3) 위탁매매인 : 위탁매매인과 위탁자의 계약에서 위탁자는 불특정다수인이다.
그러나 위탁자의 매매의 위임행위는 위탁자에게 상행위가 되어야 함을 요하지
않으므로, 위탁자는 반드시 상인임을 요하지 않는다.
바. 위임행위
1) 대 리 상
가) 대리상의 수임행위의 내용은 「거래의 대리행위 또는 중개행위」이다.
체약대리상은 본인의 이름으로 거래를 하는 점에서 자기의 이름으로 거래를
하는 위탁매매인과 구별되고, 또 전혀 거래의 상대방이 되지 않는 중개인과도
구별된다. 중개대리상은 거래의 상대방이 되지 않는 점에서 중개인과 동일하나,
중개대리상은 일정한 상인을 위하여 계속적으로 중개를 인수하나 중개인은
불특정다수인을 위하여 중개를 인수하는 점에서 양자는 구별된다.
나) 대리상은 수임행위의 범위는 「본인의 영업부류에 속하는 거래」로 제한
되나, 중개인 또는 위탁매매인의 수임행위는 이러한 제한이 없는 점에서
대리상은 중개인 또는 위탁매매인과 구별된다. 즉 중개인이 중개를 하는
것은 상행위인 한(적어도 일방이 상행위인 한) 아무런 제한이 없고(위탁자의
영업부류에 속하여야 할 필요가 없음), 또 위탁매매인의 주선행위의 범위도
「물건 또는 유가증권의 매매」하는 점에서 제한되나 그 밖의 점에서는
제한되지 않는다(위탁자의 영업부류에 속하여야 할 필요가 없음).
2) 중 개 인
가) 중개인의 수임행위의 내용은 「중개행위」이다. 중개는 타인간의 법률행위의
체결에 힘쓰는 사실행위라는 점에서 자기의 이름으로 상대방과 법률행위를
하는 위탁매매인 또는 본인의 이름으로 상대방과 법률행위를 하는 체약
대리상과 구별된다. 중개인은 중개라는 사실행위를 하는 점에서는 중개
대리상과 동일하나 중개대리상이 일정한 상인을 위하여 계속적으로 중개행위를
함에 반하여, 중개인은 불특정다수인을 위하여 중개행위를 하는 점에서
구별된다.
나) 중개인의 수임행위의 범위는 상행위(적어도 일반적 상행위)인 한 아무런
제한이 없는 점에서 대리상 및 위탁매매인과 차이가 있다. 즉 대리상의
수임행위는 「본인의 영업부류에 속하는 거래」이어야 하는 제한이 있고,
위탁매매인의 수임행위는 「물건 또는 유가증권의 매매」에 한정된다.
3) 위탁매매인
가) 위탁매매인의 수임행위의 내용은 「주선행위」이다. 주선행위는 「자기의
이름으로 타인의 계산으로」 하는 행위이므로 위탁매매인은 상대방에 대하여
직접 거래의 당사자가 된다. 즉 위탁매매인은 상대방에 대하여 법률상
직접(물건 또는 유가증권의) 매매의 당사자가 되는 것이다. 따라서 이 점에서
본인의 이름으로만 당사자가 되는 체약대리상과 구별되고, 또 전혀 당사자로
나타나지 않는 중개대리상 또는 중개인과 구별된다.
나) 위탁매매인의 수임행위의 범위는 「물건 또는 유가증권의 매매」라는 점에서
제한되나, 그 외의 점에서는 제한이 없다. 이는 대리상의 수임행위의 범위가
「본인의 영업부류에 속하는 거래」이어야 하는 제한이 있고, 중개인의
수임행위의 범위가 상행위(적어도 일방적 상행위)인 한 아무런 제한이 없는
점과 구별된다.
사. 행위의 효과의 귀속
1) 체약대리상의 행위의 효과는 본인에게 귀속하고, 중개대리상의 중개행위의
결과로 발생하는 본인과 상대방간의 법률행위는 본인 스스로의 법률행위에
의하여 그 효과가 본인에게 귀속하는 것이다.
2) 중개인은 중개대리상의 경우와 같이 가래당사자간에 개입하여 거래(법률행위)가
성립하도록 중개행위(사실행위)만을 하는 데 그치므로 그의 행위의 효과가
본인에게 귀속될 여지는 없고, 다만 그의 행위의 결과 거래 당사자 간에 법률
행위(거래)가 성립한다. 이 점에서 중개인은 직접 거래당사자로서 법률행위를
하는 위탁매매인 및 대리인으로서 법률행위(거래)를 하는 체약대리상과 구별된다.
3) 위탁매매인은 「자기의 이름으로」 상대방과 거래를 하므로 그의 행위의 효과는
모두 자신에게 귀속된다. 다만 그의 행위의 경제상 효과만이 위탁자에게 귀속된다.
이 점에서 위탁매매인은 그의 행위의 효과가 본인에게 귀속되는 체약대리상과
구별되며, 또 전혀 거래당사자가 되지 않는(따라서 그의 행위의 효과가 본인
또는 위탁자에게 귀속될 여지가 없는) 중개대리상 또는 중개인과 구별된다.