더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 때”에는 위법성이 없는 것으로 판단하고 있다. 그런데 공직자의 도덕성 청렴성이나 업무처리가 문제되는 경우, 표현의 자유는 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안된다고 판시하고 있다.
1.명예훼손적 표현제약의 합헌성
명예훼손적 표현에 민사상의 책임을 부담시키는 것과 헌법상 보장된 표현의 자유는 상호 충돌된다. 우리나라 판례는 진실성 및 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 면책을 인정하고 있다. 여기서 우리 판례가 인정하고 있는 상당성이론이 과연 명예와 표현의 자유를 헌법적으로 적절하게 조정하고 있다고 할 수 있는지 여부가 문제이다.
이점에 대하여 헌법이 명예훼손적 표현을 어떻게 보호하고, 명예훼손과 표현의 자유를 어떻게 조정하고 있는지에 대해서는 종래 명확한 해답을 준 것은 없다. 그러나 학설의 대부분은 명에훼손적 표현 제약의 정당성을 인정하고 있다. 즉, 형법에서의 처벌규정과 민법에서의 손해배상에 대하여 헌법에 위한한다는 견해는 없다.
명예훼손적 표현이 헌법적 보호를 받지 않는 이유는 반드시 명확하지 않다. 일반적으로 명예훼손적 표현은 타인의 권리를 침해하는 것이기 때문에 그것은 표현의 자유의 남용이고, 그 제약은 공공복리를 위한 제약 혹은 내재적인 제약이라고 생각하고 있다. 또한 명예훼손적 표현은 그것 자체가 반윤리적, 반사회적인 것으로 인정되고, 그 표현은 법익을 침해하는 것이기 때문에 헌법적 보장을 받지 못한다고 한다.
그러나 모든 명예훼손적 표현이 헌법적 보장을 받지 않게 되면, 형법에서 인정하고 있는 공공의 이해에 관한 사실에 대해서도 오로지 공익을 위하여 진실을 표현한 경우에도 그것이 명예훼손인 이상 헌법적 보호는 받을 수 없을 것이다. 그렇다면 이것은 헌법의 요구가 아니고, 단순한 입법부에 의해서 부여된 보호에 불과하게 될 것이다. 더욱이 진실성의 오신에 상당한 근거가 있는 경우라도 왜 그것이 헌법의 표현의 자유문제로 되는가에 대한 설명이 곤란할 것이다. 여기에 대해서는 여러 학설이 있으나 어떠한 학설도 결과적으로는 공공의 이해헤 관한 사항에 대해서, 오로지 공익을 위할 목적으로 진실을 표현한 것, 혹은 허위이더라도 진실성의 오신에 상당한 근거가 있는 증명이 있는 경우 이외이면, 명예훼손의 책임을 부담하더라도 표현의 자유와의 관계에서는 문제가 없다는 것을 시사하고 있다고 할 수 있다.
2.표현의 자유와 명예보호의 조화
명예보호와 표현의 자유가 충돌되었을 때 우리나라의 학설, 판례는 양자의 조화를 도모하고 있다. 특히 이러한 조화의 논리로 자주 거론되어 온 것은 이익형량의 이론이었다. 표현의 자유로 인하여 얻어지는 이익의 가치와 인격권의 보호에 의하여 얻어지는 가치를 비교 교량하여 보호의 한계를 설정하여야 한다는 논리가 그것이다. 그러나 개별적 사건마다 이와 같은 비교형량으로 보호여부를 결정하는 것은 법원의 자의적 판단이 되어 버릴 위험이 있고 관계 당사자 및 일반인에게 구체적인 행동의 준칙을 마련하여 주지 못하는 문제가 있다. 소성규 채권각론 법률시대, 2002, 671쪽
또한 단순한 비교형량은 언론, 출판의 자유의 우월적 지위를 보장하여 주지 못한다는 비판도 있을 수 있다. 이와 관련하여 비교형량에 있어서 표현의 자유의 우월적 지위를 배려하여 형량하여야 한다는 주장도 있으나, 위의 문제점을 해결하지 못하는 것은 마찬가지이다.
우리나라 헌법재판소는 명예침해가 문제된 것은 아니지만, 몇가지 사건의 결정을 통하여 표현의 자유의 제한에 관하여 이익형량적인 논리를 전개하고 있다. 헌재 1990.04.02. 89헌가113 : 헌재 1990.06.25. 90헌가11
대법원도 명예의 보호와 언론, 출판의 자유가 충돌하는 경우, 두 이익을 형량하여 규제의 폭을 결정하여야 한다는 입장을 전제로 하면서 구체적으로는 표현행위자가 그 내용이 진실이라고 믿는데 상당한 이유가 있는 때에는 면책을 인정하여야 한다고 밝힌 바 있다. 1988.10.11. 85다카29 : 1993.06.22. 92도3160
Ⅴ. 결어
명예훼손에 관한 형법상의 이론이 민법의 이론에 많은 영향을 주고 있는 것은 부정할 수 없는 사실이다. 그러나 민법과 형법은 사상적 체계가 다르기 때문에 명예훼손으로 인한 손해배상책임에서는 민법의 독자적인 이론이 확립되어야 하리라고 본다. 예를 들면 형법은 제307조 제1항과 제2항을 분리하여 위법성조각사유를 논하고 있지만, 민법은 굳이 양자를 분리하여 논할 필요가 없다. 진실이든 허위이든 민사법상으로는 불법행위가 성립할 수 있기 때문이다.
명예훼손으로 인한 손해배상책임에 관한 우리나라 판례의 수는 점차 증가하고 있다. 이는 우리나라의 실정을 잘 반영하고 있다고 할 수 있다. 경제성장에 급급했던 70년대, 그로 인한 사회적 과도기를 보냈던 80년대 이러한 사회격변기를 겪으며 등장한 시민의 권리의식과 그로 인한 언론의 비대화를 가지고 온 90년대, 과학의 발달로 사이버시대를 연 2000년대는 인권과 명예를 되짚어 보는 계기가 되었다. 과도기속에서 명예의 보호가 중요하냐 아니면 언론의 표현의 자유 내지 국민의 알권리가 중요한지를 둘러싼 공방은 아직도 계속되고 있다. 어느 한쪽으로 치우치기보다 양자의 조화를 이룰 수 있도록 하는 것이 중요할 것이다. 또한 명예훼손으로 인한 손해배상사건에 있어서 특이한 현상중의 하나는 민사적 구제를 얻기 위해서 형사적 수단, 즉 고소를 행한다는 점이다. 물론 민사적 구제가 가지는 한계(많은 경비와 시간 배상금의 비현실성)가 있기는 하지만, 앞으로는 명예훼손의 구제 수단으로는 민사절차가 중심이 되어야 한다고 본다.
참 고 문 헌
고태현 05, 사례로 본 판례민법Ⅱ 법률정보센타, 2005
김상용 불법행위법 이퍼블릭(법문사), 1997
김형배 채권각론(신정판)(계약법), 박영사, 2001
소성규 채권각론(민법강의시리즈4), 법률시대, 2002
손동권 형법각론(제2개정판), 율곡출판사, 2006
오영근 형법각론, 박영사, 2005
참조 사이트
대법원 종합법률정보(http://glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jbsont.do)